企业商业秘密保护的检察实务研究

绍兴市上虞区人民检察院  李雪明、徐涟红 、李若纯^*

摘 要：各国对商业秘密的保护，多采用民事、行政手段，刑事手段虽然是规范社会秩序的最后一道防线，但是存在着理论研究不足、相关规定未予以细化的实务困境。对此，本文从刑事检察视角，分析了侵犯商业秘密案件的主要特点与案件办理环节存在的问题，一方面对商业秘密权利人提出加强秘密监管的建议，另一方面立足检察实际，对进入诉讼程序的侵犯商业秘密案件提出可操作性的办案建议与相应的救济保护措施，从而最大限度发挥好检察职能，实现对商业秘密的有效救济。

关键词：刑事检察视角 商业秘密保护 对策建议

商业秘密，是指不为公众知晓、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，作为现代企业参与市场竞争的“秘密武器”，其能够为企业带来巨大经济利益和竞争优势。

1993年我国《反不正当竞争法》首次规定了商业秘密的保护，1994年在《劳动法》中规定劳动合同当事人可以在劳动合同中约定商业秘密保护，1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，1999年《合同法》将合同对方当事人保守商业秘密义务法定化，2008年《劳动法》增加了约定在解除或终止劳动后的竞业限制条款，2019年修订后的《反不正当竞争法》完善了对商业秘密的定义、明确了侵犯商业秘密的情形及民事举证责任等。

由此可见，国家愈发重视对商业秘密的保护，但商业秘密的刑事保护体系仍有待进一步完善，在侵犯商业秘密犯罪案件逐渐增多的现实背景下，打击侵犯商业秘密犯罪工作面临着新的挑战。对此，笔者从检察办案视角入手，归纳侵犯商业秘密案件的特点，分析刑事环节中存在的问题，从而为规范案件办理、警惕秘密泄露提供实务方面的建议。

一、侵犯商业秘密刑事案件的主要特点

（一）从犯罪主体上看，以被害单位工作人员为主

笔者从浙江法院裁判文书检索系统中筛选了2010年至今的案例，所有被判侵犯商业秘密的案例中，无一例外，均为被害单位工作人员。如绍兴市新昌县章某等人和俞某等人侵害商业秘密案、温州市鹿城区的谢某等人侵害商业秘密案，在侵犯商业秘密案件中，其行为对象为商业秘密，而商业秘密又是不为公众所知悉的事项，所以在现实犯罪中，往往系知晓或掌握该项商业秘密者才能实施该项犯罪行为，而同时商业秘密权利人也会控制商业秘密知悉的范围，一般仅会在生产、经营领域，为了让商业秘密直接运用于生产和经营活动，才会让直接负责该项技术的核心人员知晓商业秘密，因此，知晓掌握商业秘密人员的特定性决定了侵犯商业秘密犯罪主体的特定性。

（二）从犯罪阶段上看，集中在员工离职期间

离职期间是侵犯商业秘密犯罪的高发阶段。在离职时，员工潜意识中会对原公司原本所应承担的责任心减弱，特别是对一些原来在公司曾遭遇不公平待遇的员工来讲，其在离开公司时，会带有一定的报复行为；另一方面，如果是企业掌握商业秘密的人员离职，那么早已觊觎该项商业秘密的人则会牢牢抓住机会，以金钱、物品或者其他利益为诱饵，让该离职人员提供商业秘密。如笔者所在的绍兴市上虞区人民检察院办理的张某侵犯商业秘密一案，张某为获取浙江龙盛集团股份有限公司的间苯二胺、间苯二酚生产工艺，拉拢、诱惑刚从该公司离职的研发部长谭某，从谭某处获取上述商业秘密。

（三）从犯罪领域看，一般多为技术秘密

技术秘密主要是指凭借经验或者技能产生的，在工业化生产中适用的技术情报、数据或者知识，包括产品配方、工艺流程、技术秘诀等。技术秘密不论是现在还是将来，都可以为秘密权利人带来现实或者潜在的经济利益，正因为技术秘密存在的无限价值，才促使不法分子冒着违法犯罪的风险实施侵害。如绍兴市上虞区的张某和绍兴市新昌县俞某侵犯的商业秘密均为化工领域生产工艺流程；湖州德清县周某侵犯的商业秘密为传感器生产加工图纸；温州鹿城张某侵犯的商业秘密为微孔过滤及相关设备的生产制造工艺。

（四）从损失方面看，危害后果严重

商业秘密是企业的财产权利，关乎企业的竞争力，甚至直接影响企业的生存。从近年来办理的案件来看，给权利人造成的直接经济损失均在上百万，更有甚者是上千万的，而对权利人来讲，损失不仅仅是在直接经济损失上，还有是在间接损失上，直接损失是财产上的直接减少，而间接损失又称可得利益，是指失去的可以预期取得的利益。此外，在现实中，手握商业秘密的员工在利益的驱使下，出现了大规模的集体跳槽现象，受害企业不仅惨遭秘密泄露，还流失了大量的核心员工，给企业造成难以挽回的损失。如温州市鹿城区的谢某案中，判决认定的侵犯商业秘密对权利人所造成的经济损失包括经济与人才两个方面，一是犯罪单位销售过滤管产品和配件产品的收入6856556.97元，二是积极拉拢、挑唆在商业秘密权利人处担任重要职务且掌握可行商业秘密的陈某和软某等6人跳槽所造成被害单位人才流失的损失。                                                                    

二、侵犯商业秘密刑事案件办理中存在的问题

（一）商业秘密权利主体难认定，取证困境亟待破解

依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息，即只有同时具备秘密性、价值型、保密性这三个构成要件才能被认定为商业秘密。其中，不为公众所知悉的秘密性则是商业秘密的核心特征。因专利保护具有期限性且申请专利有被公开的劣势，故现实中很多企业对取得的创新成果都不采取专利的保护方式，而是以商业秘密的方式进行法律保护。因此，商业秘密权利人持有商业秘密的状态很多时候可能只有自己知晓并独自持有，一旦该秘密被侵犯后，权利人在报案时除了自己的陈述之外无法提供第三方的权威证明来证实此秘密为己所有。在此类案件侦查过程中，在被害人即商业秘密权利人主体身份的认定方面存在较大难度，如何证明“该商业秘密是我的，而不是对方的”问题一直是商业秘密刑事案件办理中的难点和关键。

（二）涉密材料摘抄复制争议大，二次泄密存有隐患

根据《刑事诉讼法》第四十条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。虽然《刑事诉讼法》规定，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密，但根据《人民检察院刑事诉讼规则》 第七十七条第二款，需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开内容的，公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因此，根据法律精神，虽然涉及商业秘密的证据要保密，但辩护人依然可以接触到这些证据。而在很多商业秘密侵权诉讼中，商业秘密权利人对于辩护人可以查阅、摘抄、复制商业秘密相关材料意见很大，认为涉及商业秘密内容一旦被复制、摘抄，就存在被扩散或者泄露的风险，担心遭受更大的损失，更有受害公司担心在诉讼过程中会导致商业秘密进一步泄露，不愿意通过刑事诉讼的途径寻求法律保护。

（三）商业秘密涉及面广专业性强，办案人员面临挑战

侵犯商业秘密案件办理的关键是查明是否有商业秘密被侵犯的客观行为。而商业秘密涉及领域广泛，技术含量较高，具有极强的专业性，在判断和评价案件事实上对办案人员提出了更高的要求。在某些案件办理过程中，因办案人员在调查取证时无法识别有价值的证据，往往需要由被害单位专业技术人员陪同前往取证，可能影响证据的客观真实性，让犯罪嫌疑人一方误认为办案人员和被害人一方有密切往来，破坏了办案人员的中立性。如绍兴市上虞区的张某案办理过程中，因办案人员缺乏相应的专业知识，在取证时，为提高效率，和被害单位的人员一同前往取证，为此，张某等辩护人就质疑证据的客观性和真实性。此外，公诉人、法官往往缺乏商业秘密所涉及到的专业知识，在鉴定意见出现矛盾的情况下，难以克服证据采信困难。

（四）案件办理难点众多影响办案周期，企业挽损迫在眉睫

多数侵犯商业秘密案件的案情较为复杂，如商业秘密本身以及侵权行为具有秘密、隐蔽的特点致使调查取证困难，侵犯商业秘密所导致的“重大损失”难以被证明等，导致此类案件的办理时间普遍较长。如笔者所在的上虞区人民检察院办理的一起侵犯商业秘密案，2016年5月16日公安机关在被害单位报案后立案侦查，2017年11月10日案件移送检察机关审查起诉，2018年5月23日检察机关以侵犯商业秘密罪对被告人张某等3人提起公诉，但法院至今未对该案进行判决。而在诉讼过程中，因犯罪获得商业秘密的公司仍在使用该核心工艺进行产品生产，根据“先刑后民”原则，民事赔偿责任诉讼需要在刑事案件审理完毕后进行，办案周期过长导致受害企业损失进一步扩大，不利于企业及时止损、维护合法权益。

三、对商业秘密权利人加强秘密监管的建议

（一）建立知识产权储存管理体系

知识产权储存管理包括两方面，一方面是建立健全知识产权储存载体，涉及到核心工艺数据的，应对建立涉密系统，控制涉密系统登录权限，使用人脸识别或者指纹解锁的方式开启严格的身份认证程序，隔一小段时间重新开启身份认证，使用情况后台记录存档；另一方面，建立完善知识产权输出系统，为防止核心数据被复制转载，管控涉密文件打印次数和去向，在涉密系统的文档中设置水印，水印内容为登录使用者姓名，核心数据一旦被拍照或者打印使用，则被泄露的知识产权内容里必然包含侵权者姓名，由此可以及时发现泄密途径、有效制约泄密行为。此外，要加强网络管理，对涉密计算机、内网计算机、外网计算机实施物理隔离、分类管理，严格禁止使用智能手机等传送内部或涉密文件。

（二）加强商业秘密管理制度的刚性

大部分商业秘密权利人虽然也制定了有关涉密数据保管、流转的执行制度，但是由于执行不力、缺乏相应的流程监督等原因，导致商业秘密泄露。对此，企业要明确商业秘密范围，根据保密事项的价值大小划分等级（如分为绝密、机密、秘密）并在商业秘密载体上面作出明显保密密级标识。进一步强化管理制度刚性，建立企业商业秘密保护管理机构，配备专职的管理人员对商业秘密的保护进行规范化管理，负责与相关人员签订保密协议和竞业限制协议，细化保密文件的存储和传输方式，重点加强从业人员特别是涉密人员的安全防范管理，把国家安全和商业秘密安全防范知识培训纳入上岗考核内容，重点关注涉密人员岗位调离、辞职、出国等情形，编号发送、回收、销毁使用的密级文件。此外，在涉密人员离职时，安排专人跟进、负责脱密期管理。

（三）实行从业人员“黑白名单”制度

加大对知识产权失信行为的惩戒力度，建议重点行业、区域特色产业协会建立相应的知识产权失信“黑名单”，将涉及知识产权领域刑事犯罪的人员特别是侵犯商业秘密的人员作为重点关注人员，同时可以将知识产权民事侵权行为也列入其中，根据侵权行为的种类及行为的严重程度，进行风险评估并使用不同级别加以区别。企业在聘用任职新员工时，可以向行业协会进行查询，确认是否为“黑名单”人员，从源头上保证企业用人的安全性。同时，建议相关专业技术行业落成知识产权人员管理库，建立从业人员“白名单”，一方面净化为行业用人环境，另一方面增加侵权人侵权和犯罪的成本。

四、对检察机关办理侵犯商业秘密案件的建议

（一）加快探索实践商业秘密权利人身份确认机制

商业秘密权利人基于商业秘密可能被泄露等顾虑而不愿采取申请专利、进行公证等被第三人知晓方式进行身份确认，而商业秘密又具有实时更新的特点，所以就要求身份确认机制要满足安全性、灵活性的要求。对此，可以借鉴双重秘钥技术，探索建立商业秘密向政府机关等第三方登记报备制度，获取商业秘密载体或者查阅商业秘密时需要登记部门管理员和权利人双方密钥同时验证打开，这样既可解决商业秘密权利主体身份认证问题，又能有效避免秘密泄露。任何一方单凭各自的秘钥均无法打开已报备的商业秘密，一方面解决了权利人对因商业秘密泄密的顾虑，另一方面也防止报备内容被随意替换，强化了身份确认机制的客观真实性。

（二）推行辩护人签署保密协议机制

商业秘密作为专利权常用的替代制度，非公开性是其最为核心的特点，但是刑事案件的审理需要法庭作为中立方进行依法裁判，法庭辩论原则也使得辩护人在代理侵犯商业秘密案件过程中，不可避免地会接触到被害方的商业秘密。为防止接触过商业秘密的辩护人出现二次泄密的情况，检察机关要做好以下两方面的工作：一是规范律师阅卷工作，在当事双方对犯罪对象是否系商业秘密无异议的情况下，检察机关可限定辩护人查阅案卷材料的范围，对商业秘密实质内容实施有条件的查阅制度；二是推行辩护人强制性保密协议机制，规定辩护人在代理侵犯商业秘密案件时必须签署保密协议，对其利用辩护人身份获悉的商业秘密内容负保密义务，一旦泄密将承担相应的法律责任。

（三）组建知识产权检察人才库

“实质性相似+接触”作为侵犯知识产权行为认定的重要规则，同样适用于商业秘密保护领域。对于涉案的两者作品或者技术是否实质性相似是一种专业性极强的问题，而商业秘密的秘密性也导致在此类案件办理过程中承办检察官不能直接通过咨询高校教授、相关领域专家等常规途径解决办案中的遇到的专业性问题。对此，需要发挥检察一体化优势，从各级院、高校、科研机构、鉴定机构等单位中挑选人员，聚力培养一批高层次知识产权专家建立人才库并进行人员审核，通过擅长领域与涉案商业秘密类型的对比，委派与当事双方无利害关系的中立第三方专家协助解决专业性问题或提出专业意见，一方面为检察官办案提供智力支持、提高案件办理质效，另一方面也解决了办案公平性的问题。

（四）开通商业秘密案件办理绿色通道

为应对侵犯商业秘密案件办案周期长、诉讼期间维权难的现实问题，检察机关可以为此类案件开通专门的办案绿色通道，通过完善配套制度，从程序角度缩减退查、延长等非必要的诉讼环节，提高办案效率：一是同公安机关建立知识产权案件实时互通制度。当侵犯商业秘密案件进入诉讼环节，立即抽调综合素质较强的干警组成打击知识产权犯罪案件办案团队，提前介入案件，引导公安机关侦查取证，将对案件质量把关提前至侦查阶段；二是与市场监督管理局、文化广电旅游局等知识产权行政执法机关建立联席会议、信息共享、案件移送等机制，实现第一时间获取信息、介入案件、督促移送的目标，加快知识产权案件办理节奏，重视对商业秘密非公开性的保护，涉及商业秘密实质性问题的讨论，需要经商业秘密权利人同意或者邀请权利人在场监督，切实保护企业的合法权益。