电信网络诈骗中关联行为的认定

绍兴市上虞区人民检察院 过学超 章子卿 朱晓菲^*

 

摘  要：电信网络诈骗并不是一个单独的罪名，而是以诈骗为中心的，涉及多种犯罪行为的集合。随着网络科技的快速发展，电信网络诈骗呈现出链条式发展趋势，同一链条中的犯罪行为可以分为上游犯罪和下游犯罪。以诈骗链条为中心，应当通过对上游犯罪的追溯，和对下游犯罪的研判，对关联行为进行剖析和区分，合理划定电信网络诈骗的“犯罪圈”。在严格法律适用的同时，既有效惩治和预防犯罪，又从根本上保障刑法功能的实现。

关键词：电信网络诈骗  关联行为  明知  法律适用

 

一、问题的提出

近年来，随着互联网等技术的发展，电信网络诈骗日益猖獗。相较于普通诈骗，电信网络诈骗具有技术性、非接触性和远程性的特点，诈骗方式多种多样，社会公众往往无法辨别，严重侵犯了他人的财产安全。为了遏制电信网络诈骗的高发态势，《刑法修正案九》新增帮助信息网络犯罪活动罪等相关罪名。2016年12月，三部委联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件使用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），要求准确认定电信网络诈骗上下游犯罪，对电信网络诈骗实施全链条打击。2018年11月9日，最高检发布《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》，对关联犯罪事前通谋的审查提出了意见。2020年4月，最高法取消了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额要求，认为应当综合考虑上游犯罪性质及后果等进行认定。可见，斩断上下游犯罪已成为遏制电信网络诈骗的关键。但实践中，电信网络关联行为形态多样、复杂多变，导致司法裁判中对电信网络诈骗的关联行为多有分歧，违背了法律适用的统一性。所以，对电信网络诈骗的关联行为进行准确判定对惩治和打击电信网络犯罪具有关键作用。

二、电信网络诈骗中的关联行为

电信网络诈骗，其表现形式并不一定是诈骗行为，还可能有其他关联行为。有些关联行为在有“共谋”或者“明知”的情况下，为电信网络诈骗提供帮助，可能构成共同犯罪，有些则可能独立成罪。这些关联行为，与电信网络诈骗密切交织，滋养了电信网络诈骗的土壤。电信网络诈骗的既遂标准在理论上有一定分歧，《意见》中以“实际骗得财物”作为既遂标准。当然，这个“实际骗得财物”既包括事实上的占有和控制，也包括观念上的。如诈骗行为人虽然没有现实取得钱款，但被害人在事实上已无法恢复对钱款的占有状态，也可认为诈骗既遂。本文将以此为标准，将案件办理过程中遇到的电信网络犯罪的关联行为分为上游犯罪行为和下游犯罪行为。

（一）追溯源头：电信网络诈骗上游犯罪行为

1、侵犯公民个人信息的行为 。移动互联网技术和新型通讯技术的高速发展，大大提高了公民个人信息的截取、传输速度。行为人往往通过网络漏洞或者新型技术，秘密窃取国家机关、医疗、教育等单位依法获取的公民个人信息，并贩卖给他人。如上海的马某，为谋取非法利益，通过自己编写的爬虫软件盗窃网站及APP应用内的用户资料，后通过微信将窃取的20万用户资料贩卖给苏某某。实践中，行为人往往将获取的信息出售或者提供给电信网络诈骗分子，成为电信网络诈骗的助推手。如山东徐玉玉案中，杜某某通过植入木马程序，非法侵入普通高等学校招生考试信息平台，窃取高考生个人信息64万条，并贩卖给陈某某等。陈某某冒充教育局工作人员，以发放助学金等为由，通过拨打高考学生电话的方式实施诈骗，骗取他人钱款，并造成高三毕业生徐玉玉死亡的后果。从上述案件中可以发现，公民个人信息是电信网络诈骗的基础，照此趋势，今后电信网络诈骗对公民个人信息的依存度将越来越高。

2、妨害信用卡管理的行为。在电信网络诈骗中，信用卡，包括银行卡是重要的媒介。对于电信网络诈骗中的“前端方法行为”，《刑法》进行了严格的规定。非法持有他人信用卡，其目的是用于实施电信网络诈骗的，构成妨害信用卡管理罪。非法持有、收购信用卡，并实施电信网络诈骗或为电信网络诈骗提供资金结算服务的，在符合诈骗罪和妨害信用卡管理罪时，往往数罪并罚。现实中，更多的一种情况是“卡农”为谋取非法利益，将个人实名登记的银行卡、电话卡、U盾（俗称“三件套”）出卖给“卡商”，“卡商”或打包卖给诈骗行为人或成立“洗钱工作室”。这也是目前“断卡”专项行动中需要严厉干预和打击的。

3、扰乱无线电通讯管理秩序的行为。实践中利用“伪基站”群发短信是电

信网络诈骗常见的方法行为之一，究其原因，是由于“伪基站”具有隐蔽性高、发送短信数量大、经济便捷、不易被追查等优势。若行为人利用“伪基站”群发的短信内容无诱导他人对财产进行处分的，不构成诈骗罪。符合破坏公用电信设施罪或扰乱无线电通讯管理秩序罪的，以相应的罪名进行处罚。行为人利用“伪基站”群发的短信内容中包含诱导他人对财产进行处分的，则构成诈骗罪。如张某某伙同他人，通过“伪基站”，向不特定社会公众发送提升信用额度的虚假短信。被害人收到短信后，按其要求输入个人信息。后张某某将上述信息及转账验证码发送给赌博网站，赌博网站通过用被害人银行卡进行充值的方式将钱款转走，最终法院以诈骗罪对张某某定罪处罚。

（二）查实流向：电信网络诈骗下游犯罪行为

1、掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。诈骗分子为了逃避侦查，往往寻找一个专业的组织进行多层转账或利用“火币”等虚拟货币进行转移，再通过ATM机取现的方式，将诈骗的钱“洗白”。对于职业化的取款行为，由于事先与诈骗分子没有共同商谋行为，不具有共同犯罪的故意，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2、帮助信息网络犯罪活动的行为。帮助信息网络犯罪的行为具体包括技术

支持、资金结算等。如为上游犯罪接受赃款提供“平台”服务，为赌博网站提供服务器等。相较于普通业务行为，网络服务行为不论是在服务对象上还是在行为后果上都会带来重大的变化。也就是说，网络帮助行为如果为电信网络诈骗分子提供服务，其帮助的主体数量将是巨大的，其所带来的社会影响将远远超过中立的业务行为。《刑法修正案（九）》将帮助信息网络犯罪活动的行为从实行行为中独立出来，进行了正犯化的处理，直接拟制为实行行为，其实质就是对网络犯罪活动黑灰产业链条动态发展的关注和回应。

三、电信网络诈骗中关联行为认定的难点

电信网络诈骗中的关联行为涉及罪名较多，实践中，对于侵犯公民个人信息、妨害信用卡管理、扰乱无线电通讯管理秩序等行为的认定分歧较少，主要争议集中在下列关联行为的区分及认定上。

（一）电信网络诈骗的帮助犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的难点

在电信网络诈骗共犯的认定中，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分是争议较大的，也是实践中较为常见的上诉理由。通过对中国裁判文书的查阅，共发现涉及“电信网络诈骗”的刑事判决书11292份，其中与掩饰、隐瞒犯罪所得行为相关的共有1697件。甚至在同一份判决书中，同样是取款行为，认定也不一致。庭审时辩护人也常以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”进行抗辩。其原因在于电信网络诈骗和掩饰、隐瞒犯罪所得在客观行为和法律适用上存在混淆之处。

《意见》中第三部分规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得，进行转移、取现的，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；事前通谋的，认定为电信网络诈骗犯罪。但第四部分规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，进行支付结算的，认定为共同犯罪。对于两个“明知”和“事前通谋”的理解，是我们在办案中无法回避的问题。

（二）掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪认定的难点

电信网络诈骗是上述两个罪名成立的基础。2015年8月30日《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪，在设立之初引起了众多热议，但在司法实践中却并没有“翻红”。通过对中国裁判文书网的查阅，从该罪名的设立到2019年10月30日，以该罪名为一审判决案由的判决书仅86份。这充分体现出司法机关在罪名的适用上更倾向于传统罪名。

为了明确该罪名的适用，最高法和最高检联合发布具体适用的相关解释，于2019年11月1日起施行。截止到2021年4月30日，中国裁判文书网上以该罪名进行一审判决的共有6470件，特别是在2021年前4个月，就有4064件，呈现出爆发式增长。但是，笔者仍然发现两者在资金结算行为的认定方面存在交叉关系，即两个罪名的行为方式都包括为上游电信网络诈骗犯罪的赃款进行处置的行为。如何进行区分，需要我们重点把握。

（三）网络服务提供者责任认定的难点

随着“互联网＋”时代的发展，作为新型高效的中介平台，网络服务提供者在提供公共服务的同时，也处于猛烈而充满争论的法律旋涡中。没有网络服务提供者，互联网发展不可能如此迅速，但同时，目前网络犯罪，特别是电信网络诈骗愈演愈烈，在利益和义务相制衡的情况下，如何强化网络服务提供者的刑事责任，是我们关注的焦点。

在电信网络诈骗中，从传统的共同犯罪理论来看，网络服务提供者主观上应当具有直接或者间接故意，客观上提供了帮助，且两者存在因果关系，那么网络服务提供者就具有了刑法上的可归责性。但网络服务提供者的行为具有反复性、非针对性，其行为是一种交易行为，并非专门是为诈骗行为服务的。若对网络服务提供者的处罚进行大肆扩张，会使网络市场发生重创，甚至停摆。

四、电信网络诈骗中的关联行为认定的解决路径

（一）电信网络诈骗的帮助犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的解决路径

本文讨论的电信网络诈骗的帮助犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的行为方式都是帮助上游犯罪转移赃款的行为，其主要区别在于主观明知和行为性质上。

1、侵犯的客体不同。诈骗罪是财产型犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法型犯罪，但实际上在诈骗既遂后，诈骗行为人也会对赃款进行处置。基于期待可能性，不再对该行为进行单独处罚。但若其转移赃款行为构成了诈骗罪的共犯，其帮助行为也不再认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2、两个“明知”的理解不同。诈骗罪的帮助犯在诈骗既遂前即对正犯的行为有所认知，对诈骗的既遂持希望或者放任的态度。《意见》第四部分规定的“明知”应当理解为强调的是对上游犯罪是电信诈骗的明知。明知的时间节点是事前，是对他人要通过电信网络诈骗骗取钱款的明知。此处的“明知”，与“事前通谋”又存在差异。“事前通谋”是指在行动前进行了商量或者合谋，而“明知”仅要

求知道。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在诈骗既遂后对正犯的行为有所认知，对于诈骗罪无任何故意，但对于转移赃款的行为具有希望或者放任的故意。《意见》中第三部分规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，应当理解为强调的是对现有的钱款来源是电信网络诈骗的明知。明知的时间节点是诈骗既遂后，对已取得的钱款来源的明知。司法实践中，帮助取款人往往辩解“不知道上游犯罪是诈骗”。对此，笔者认为应当结合行为人的行为方式、次数、持有银行卡的数量、转账时间间隔、是否故意逃避调查、获利情况等进行多方面考量，若明显不符合日常交易行为和生活常识的，应推定为“明知”。

基于上述差异，电信网络诈骗的帮助犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分可以总结为以下两点：一是事前通谋的，均认定为诈骗罪的帮助犯。二是事前没有通谋的，如果能够推定行为人明知上游是在进行电信网络诈骗，依旧帮助转账、取款的，认定为诈骗罪的共同犯罪。如果帮助取款人在没有正常理由，进行多次、大额转账、取款的，可以推定主观上明知其转移的钱款系犯罪所得，但无法证明对上游诈骗活动明知的，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（二）掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪认定的解决路径

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪两者在行为方式上具有交叉，但在行为的时间节点、主观明知等方面具有较大的区别。由于两者在定罪数额和量刑幅度上差异较大，在司法实践中必须谨慎对待。

1、行为手段和时间节点不同。掩饰、隐瞒犯罪所得的行为发生在电信网络诈骗既遂后，即赃款已被诈骗分子实际控制。帮助信息网络犯罪的行为可能发生在电信网络诈骗既遂后，也可能发生在电信网络诈骗过程中，构成诈骗环节的一部分。实践中，行为人往往收集多张信用卡层层转移支付，其中一级卡的作用是收取赃款，下级卡的作用是转移赃款。当赃款进入一级卡后，由于赃款已被正犯实际或者间接控制，诈骗既遂。对于单纯提供银行卡用于收取赃款的行为，由于不存在窝藏、转移等行为，不认定为帮助信息网络犯罪活动罪。对于取现、转账等转移赃款行为或者既提供银行卡又转移赃款的行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2、对上游犯罪的明知内容不同。排除事前通谋的情况下，具有窝藏、转移犯罪所得的赃款或赃物的，均可认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。帮助信息网络犯罪是基于网络自身的特点，导致无法查证共同犯罪主观故意，无法适用传统共同犯罪理论进行处理，但帮助信息网络本身已成为共同犯罪中密不可分的链条，是在共同犯罪行为评价体系内的犯罪，其本质上是网络犯罪的一个帮助犯，因此需要行为人明知上游犯罪是利用信息网络实施的犯罪。

基于上述差异，掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪的区分可以总结为以下两点：一是只要支付结算的帮助行为导致了犯罪的既遂，由于该行为属于共同犯罪中密不可分的一环，该行为即构成帮助信息网络犯罪活动罪。二是在上游犯罪既遂后，若有取现、转账等窝藏、转移赃款的行为，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，若只有供卡行为，则构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（三）网络服务提供者责任认定的解决路径

对于网络服务提供者这种属于日常经营活动，表面上看不具有违法性，但在客观上帮助了电信网络诈骗的行为，属于“中立帮助行为”。对网络服务提供者的行为性质的认定，应当从主客观角度进行分析。

1、网络服务提供者在主观上应当具有“明知”。首先需要明确其主观上是否明知诈骗分子在进行违法犯罪活动，如果在主观上是明知的，就有可能触犯刑法。因为网络支付结算平台、服务器租用托管者等，其天然的具有技术上的支配地位，能够对正在进行的违法活动进行有效管控。其在享受利益且有足够的能力进行预判的情况下，应当承担相应的审查和监督义务。通过对犯罪活动的打击，不但不会影响定网络服务提供者的发展，反而会促进其安全、高效地提供服务。对于在主观上并不“明知”，但通过大数据比对、风险控制可以判断出有可能在进行犯罪的情况下，是否需要追究其责任？笔者倾向于不予追究。原因在于网络服务提供者对于正犯的行为只能感觉到异常，但无法准确判断是否属于犯罪行为，对网络服务者施加过高的标准显然是不合适的。同时，能够通过技术手段推测出异常的网络服务提供者往往是组织架构严密、专业水平较高的大型网络中间商，由于其发现了异常而对其进行追责，但没有尽审查义务的网络服务提供者却不需要承担责任，此种做法将严重打击网络服务提供者自查的积极性。

2、网络服务提供者在客观上应当提供有效的帮助。中立帮助行为对于正犯行为的促进作用越大，导致损害结果发生的可能性也越大，可归责性也就越强。所以，若帮助行为是提供食宿或打扫卫生等，虽然对实行行为有一定的辅助，但属于日常工作行为，不会对法益产生实质性侵害，不宜以刑法进行处罚。但如果中立帮助行为产生了关键作用，中立性减弱，犯罪性增强。在电信网络诈骗中，网络服务提供者若属于以下情形，则具有刑事处罚性。第一，网络服务提供者与诈骗行为人在事前或者事中进行通谋的，其客观行为本身便是为自己的行为提供服务，构成诈骗罪的共犯。如网络服务提供者按照诈骗分子的要求，制作钓鱼网站、提供服务器的行为。第二，网络服务提供者的不作为行为客观上纵容了犯罪活动的，应当追究其不作为的责任。如相关部门要求其改正而拒不改正的，或其明确发现了法律禁止发布或者传输的内容，却不进行阻止或上报的行为。第三，网络服务提供者以积极的行为进行了额外的辅助。如网络服务提供者将虚假广告置顶，帮助虚假广告大肆扩散的行为。

基于上述讨论，对于网络服务提供者的行为是否入刑，不能机械认定，需要综合全案予以判断，考虑其主观上是否明知，客观上是否起到了关键的作用，且其行为是否严重违反了适当性原则导致中立帮助性被突破。

五、结语

从电信网络诈骗的发展来看，随着网络技术的进步，新的犯罪方法也会更新迭代，为传统刑事司法理论和实践带来新的冲击。法律的滞后性决定了法律永远是落后于社会生活的，这就需要我们在保证立法相对稳定的基础上不断更新刑事法律思维，提高刑法对社会发展现实的适应性并做出最优反应。电信网络诈骗行为的认定应放眼于全链条上的关联行为的打击，以现有立法为基础，运用刑法理论、借助实践经验、集结司法智慧，合理划定电信网络诈骗的“犯罪圈”，并从根本上切断关联犯罪的黑色链条。在惩治和预防犯罪的同时，从根本上保障刑法功能的实现。